Zustimmungsverweigerung des BR bei Leihkräften in M+E-Industrie

Problempunkt

Die Beteiligten streiten um die Zustimmungsersetzung zu einer Einstellung (§ 99 Abs. 4 BetrVG) und die Dringlichkeit der Einstellung (§ 100 Abs. 2 BetrVG). Der Arbeitgeber ist ein tarifgebundenes Unternehmen der M+E-Industrie, das weltweit Druckluftsysteme anbietet. Am 21.1.2013 schrieb er innerbetrieblich eine Stelle aus und informierte am 24.1.2013 den Betriebsrat über die beabsichtigte Einstellung des Leiharbeiters H für die Position „Sachbearbeiter U... Abteilung: Kundendienst“ vom 1.2.2013 bis 28.2.2014. H war bereits seit dem 1.10.2012 als Leiharbeiter beschäftigt. Zudem kündigte der Arbeitgeber an, er werde Herrn H im Wege einer vorläufigen personellen Einzelmaßnahme weiterhin einsetzen, um die gestiegene Anzahl von Serviceverträgen abzuarbeiten. Der Betriebsrat verweigerte am 31.1.2013 der Einstellung die Zustimmung und bestritt die Dringlichkeit, u. a. weil es sich um einen Dauerarbeitsplatz handle, § 1 AÜG nur einen vorübergehenden Einsatz gestatte und zwei innerbetriebliche Bewerber (B und W) nicht berücksichtigt wurden. H selbst werde durch seine befristete Beschäftigung als Leihkraft benachteiligt.

Das ArbG wies die Anträge des Arbeitgebers zurück, weil die Einstellung des H gegen ein in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG normiertes gesetzliches Verbot verstoße.

Entscheidung

Das LAG stellte fest, dass die Zustimmung des Betriebsrats nicht als erteilt gilt, weil sein Widerspruch vom 31.1.2013 nach § 99 Abs. 2 BetrVG ordnungsgemäß war. Es ersetzte jedoch die verweigerte Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG:

§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG greift nicht, weil die Ausschreibung ordnungsgemäß war. Aus ihr muss hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen. Die konkrete Ausgestaltung der Ausschreibung obliegt allein dem Arbeitgeber (BAG, Beschl. v. 1.2.2011 – 1 ABR 79/09, NZA 2011, S. 703). Diese Anforderungen waren erfüllt.

Auch § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ist nicht einschlägig, weil nicht ersichtlich ist, dass es im Betrieb der Antragstellerin eine Auswahlrichtlinie gibt, die den Arbeitgeber verpflichtet, Stamm- und neu zu besetzende Arbeitsplätze auf jeden Fall vorrangig mit Stammarbeitnehmern zu besetzen und erst nachrangig mit Leiharbeitnehmern.

§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG greift ebenfalls nicht, da die Einstellung Hs als solche keine Benachteiligung für diesen ist. Mit der Begründung „befristet statt unbefristet“ kann der Betriebsrat die Zustimmung nicht verweigern, da er bei arbeitsvertraglichen Bedingungen – von der richtigen Eingruppierung abgesehen – kein Mitbestimmungsrecht hat (BAG, Beschl. v. 21.7.2009 – 1 ABR 35/08, NZA 2009, S. 1156).

Eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist nicht gegeben, weil die Bewerber B und W nicht benachteiligt wurden. Nachteile i. S. d. Vorschrift sind nicht unerheb­liche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Der Verlust einer Chance oder die Nichterfüllung der bloßen Erwartungen eines Beschäftigten genügt dagegen nicht (BAG, Beschl.v. 17.11.2010 – 7 ABR 120/09, NZA-RR 2011, S. 415). Beide stehen in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis und durch Hs Einstellung verschlechtert sich für sie nichts. Ein Nachteil i. S. v. Nr. 3 ist auch nicht in der Befürchtung zu sehen, Arbeitsplätze, die bisher mit eigenen Mitarbeitern besetzt wurden, könnten künftig mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Diese Auslegung verneint das Recht des Unternehmens, selbst zu bestimmen, wie der Arbeitskräftebedarf gedeckt wird. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern ist – wie befristete Arbeitsverträge – Bestandteil der geltenden Rechtsordnung. Ein unbeschränkter Einsatz einzelner Leiharbeitnehmer ist wegen der tariflichen Regelungen des § 4 Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit (TV LeiZ) M+E (v. 22.5.2012) nicht zulässig. Danach muss der Entleiher nach 18 Monaten Überlassung überprüfen, ob er dem Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Vertrag anbieten kann; nach 24 Monaten ist grundsätzlich ein unbefristeter Arbeitsplatz anzubieten.

Auch § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG greift nicht. Zwar hat das BAG festgestellt, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet und der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung zur Übernahme verweigern kann, wenn der Entleiher beabsichtigt, einen Leiharbeitnehmer mehr als vorübergehend zu beschäftigen (Beschl. v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, AuA 9/14, S. 551). Dem BAG folgt das LAG aber nicht: Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lassen die Auslegung zu, der Gesetzgeber habe eine Überlassung von Leiharbeitnehmern, die den Begriff „vorübergehend“ nicht mehr erfüllen, verbieten wollen. Das Verbot, einen Leiharbeitnehmer zeitlich unbefristet einzusetzen, oder gar die Annahme, ein Dauerarbeitsplatz dürfe überhaupt nicht mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden, lässt sich auch Art. 5 Abs. 5 RL 2008/104/EG nicht entnehmen.

Die Wahrung der kollektiven Interessen der Belegschaft des Entleihbetriebs ist durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 ­BetrVG geschützt. Es ist im gewaltenteiligen System nicht die Aufgabe der Rechtsprechung – auch nicht über eine Rechtsfort­bildung –, den Gesetzgeber zu korrigieren (BVerfG, Urt. v. 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, NJW 2012, S. 3081).

Im Übrigen ist nach dem LAG der Einsatz des H auch vorübergehend. Nach der tarifvertraglichen Wertung des § 4 TV LeiZ M+E ist – jedenfalls im Anwendungsbereich – davon auszugehen, dass „vorübergehend“ nicht vor Ablauf von 18 Monaten endet. Der geplante Einsatz von H betrug auch unter Berücksichtigung der Vorbeschäftigung lediglich 17 Monate, so dass die Zustimmung zu ersetzen war (99 Abs. 4 BetrVG). Das LAG stellte auch fest, dass die Einstellung dringend erforderlich war, um die freigewordene Stelle bei dem hohen Arbeitsaufkommen zu besetzen (§ 100 Abs. 1 BetrVG).

Konsequenzen

Die Entscheidung hat hohe Praxisrelevanz. Sie arbeitet alle typischen Argumente in Widersprüchen von Betriebsräten gegen die Einstellung von Leihkräften systematisch ab. Wenn die Tarifvertragsparteien im TV LeiZ M+E eine zeitliche Begrenzung der individuellen Verleihzeit geregelt haben, dann muss mindestens deren volle Ausschöpfung – hier 24 Monate – auch noch „vorübergehend“ i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sein.

Praxistipp

Nach dem Koalitionsvertrag vom 27.11.2013 (S. 69) ist eine gesetzliche Höchstüberlassungsdauer der Leiharbeit auf 18 Monate geplant, von der aber durch Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung aufgrund eines Tarifvertrags des Einsatzbetriebs (nicht der Zeitarbeit!) abgewichen werden kann. Der TV LeiZ M+E 2012 stellt m. E. eine solche Regelung dar. Die beabsichtigte Überlassungshöchstdauer dürfte als maximal zulässige Einsatzdauer des einzelnen Leiharbeitnehmers zu verstehen sein, also arbeitnehmerbezogen (vgl. Bauer, DB 2014, S. 60)

RA Volker Stück, Leiter Personal und Compliance Beauftragter Hochspannungsprodukte, ABB AG, Hanau