Unbillige Weisungen sind nicht (mehr) verbindlich!

BAG, Beschluss vom 14. September 2017 – 5 AS 7/17

§ 106 GewO, § 315 BGB

Bislang ging das BAG (zumindest der 5. Senat) davon aus, dass auch unbillige Weisungen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer verbindlich sind, bis die Unbilligkeit rechtskräftig festgestellt wird. Der Mitarbeiter hatte sie also zu befolgen, wenn sie nicht aus anderen Gründen unwirksam waren. Nun wurde eine Änderung der Rechtsprechung eingeleitet­. Unbillige Weisungen sind nicht mehr verbindlich. (Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

In einem Arbeitsverhältnis werden die grund­legenden Dinge im Arbeitsvertrag geregelt. Das Fine-Tuning erfolgt später, indem der Arbeitgeber­ Weisungen gem. § 106 GewO erteilt. So werden Inhalt, Zeit und Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen festgelegt, soweit dies nicht bereits­ durch den Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung, einen Tarifvertrag oder das Gesetz geregelt ist. Für den Arbeitgeber sind daher zwei Prüfsteine gegeben. Erstens: Ist das Recht zur Erteilung einer Weisung gegeben (oder wurde der betreffende Punkt z. B. bereits vertraglich geregelt)? Zweitens: Entspricht die Weisung billigem Ermessen?

Die oft spannendste Frage ist: Wie verhält sich ein Arbeitnehmer bzgl. einer Weisung, die nicht offenkundig unwirksam ist, zumindest aus seiner­ Sicht aber unbillig? Der 5. Senat hatte erklärt, dass das Direktionsrecht für das Arbeitsverhältnis­ prägend sei – und deswegen habe der Arbeitnehmer auch solche unbilligen Weisungen zu befolgen, bis gerichtlich die Unbilligkeit festgestellt werde (BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 249/11, AuA 6/13, S. 373). Damit war das Diktum in der Welt, dass ein Arbeitnehmer sich aktiv an ein Gericht wenden müsse, wenn er nicht an diese unbillige Weisung gebunden sein wolle. Weisungen wurden in die Nähe von Kündigungen bzw. Änderungskündigungen gerückt; auch dort muss der Beschäftigte sich gerichtlicher Hilfe bedienen­.
Mit anderen Worten: Die „Papierlage“ sprach klar gegen den Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber konnte weitestgehend frei schalten und walten und Mitarbeiter etwa auch an entfernte Orte versetzen oder ihnen unbeliebte Arbeiten zuweisen. Solange ein Betroffener nicht ein Gericht anrief, hatte er der Weisung – auch wenn sie unbillig war – zu folgen. Im Personalgespräch konnte der Arbeitgeber jedenfalls klar auf die für ihn vorteilhafte Rechtsprechung verweisen und mitteilen, dass der Arbeitnehmer ja gegen die Weisung klagen könne.

Der 10. Senat des BAG wollte sich dieser Auffassung nicht anschließen und fragte deshalb beim 5. Senat an, ob dieser bei seiner Meinung bleibe (Beschl. v. 14.6.2017 – 10 AZR 330/16). Der 10. Senat argumentierte vielschichtig, zunächst mit der Gesetzgebungsgeschichte. Es sei schon vor Inkrafttreten des § 106 GewO anerkannt gewesen, dass Weisungen nur verbindlich seien, wenn sie billigem Ermessen entsprochen hätten. Der Gesetzgeber habe daran auch nichts ändern wollen. Zudem lege dieses Ergebnis der Wortlaut des § 106 Satz 1 GewO nahe. Auch die Systematik und der Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen stritten gegen eine solche vorläufige Bindung. Dies gelte insbesondere ebenso für § 315 BGB; dessen Abs. 3 Satz 2 finde hier nämlich keine Anwendung. Gerichte könnten keine Ersatzbestimmung vornehmen und im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung an Stelle des Arbeitgebers Inhalte, Ort und Zeit der Arbeitsleistung festlegen. Dies bedeutete ansonsten einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers.
Für die Praxis instruktiv sind auch die Erwägungen auf praktischer Ebene: Sofern der Arbeitnehmer eine unbillige Weisung befolge, sei alles in Ordnung. Ändere er später seine Auffassung, wäre zu prüfen, ob er sein Recht zur Geltendmachung der Unwilligkeit verwirkt habe. Akzeptiere der Arbeitnehmer hingegen eine unbillige Weisung nicht, und erbringe dementsprechend auch keine Arbeitsleistung, so trage er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung (nicht) teile. Sofern dies nicht der Fall sei, könne der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen und der Arbeitnehmer verliere seinen Vergütungsanspruch.
Erweise sich die Weisung hingegen als unbillig, habe der Arbeitgeber bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen im Wege des Schadensersatzes die ausstehende Vergütung zu leisten, ohne seinerseits berechtigt zu sein, die ausgefallene Arbeitsleistung nachfordern zu können. Damit liege das Risiko der Unbilligkeit einer Weisung bei demjenigen, der sie ausspreche. Dieses könne der Arbeitgeber nicht abwälzen. Folge man hingegen der Ansicht des 5. Senats, läge ein ganz wesentliches Risiko beim Arbeitnehmer. Er wäre dann Sanktionen bis hin zur Kündigung ausgesetzt, obwohl die ihm gegenüber erteilte Weisung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe. Folge er aller­dings einer unbilligen Weisung, bliebe dies für den Arbeitgeber faktisch folgenlos, und zwar auch dann, wenn ein Gericht später die Unbilligkeit feststelle. Der 10. Senat hielt es daher nicht für völlig polemisch, eine solche Situation als Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber zu qualifizieren.

Entscheidung: 

Der 5. Senat teilte auf die Anfrage des 10. Senats hin mit, dass er nicht weiter an seiner Rechtsauffassung festhält. Eine Begründung erfolgte nicht, stattdessen verwies er lediglich auf die Begründung des 10. Senats.

Konsequenzen: 

Das BAG hat die zeitweilig bestehende Rechtslage wieder vom Kopf auf die Füße gestellt und die Rechtsprechung der Gesetzeslage angepasst.

Praxistipp: 

Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass die doch recht kurze Zeit des relativ gefahrlosen Herumprobierens vorbei ist. Zumindest Personalgespräche dürften sich von nun an etwas schwieriger gestalten, wenn es um die Vermittlung von problematischen Entscheidungen bzw. um die Erteilung von unbeliebten Dienstanweisungen geht. Etwaige Weisungen sollten daher (nach wie vor,jetzt aber erst recht) gut vorbereitet sein, wenn mit Widerständen zu rechnen ist. Arbeitnehmer dürfen indes nicht verkennen, dass sie nach wie vor den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses riskieren, wenn sie vermeintlich unbillige Weisungen nicht befolgen. Das Risiko, dass ein Gericht die Weisung nicht für unbillig hält, liegt insoweit immer noch bei ihnen.

RA Daniel Jutzi T/S/C Fachanwälte für Arbeitsrecht Gütersloh

AuA 02/18