Keine Diskriminierung bei „heimlicher“ Schwangerschaft

Problempunkt

Nach dem AGG können Arbeitnehmer aufgrund einer Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG eine Entschädigung verlangen. Eine solche Entschädigung kann bei einem immateriellen Schaden nach § 15 Abs. 2 AGG bis zu drei Bruttomonatsgehälter betragen. Der Mitarbeiter muss dafür das Vorliegen einer entsprechenden Benachteiligung beweisen. Die Beweislast ist jedoch nach § 22 AGG insoweit abgestuft, als er lediglich Indizien beibringen muss, die auf eine Benachteiligung schließen lassen.

Um das Vorliegen einer solchen Benachteiligung stritten die Parteien. Die Beschäftigte sah sich wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Der Arbeitgeber hatte ihr fristgemäß in der Probezeit gekündigt. Innerhalb einer Woche verlangte die Arbeitnehmerin von ihm, dass er erklären solle, an der Kündigung nicht festzuhalten, um nicht das ArbG bemühen zu müssen. Die Mitarbeiterin teilte mit, dass sie schwanger sei, das Unternehmen wusste bei Ausspruch der Kündigung davon noch nichts. Der Arbeitgeber reagierte zunächst nicht. Nachdem die Schwangerschaft betriebsärztlich bestätigt worden war, gab er im Kündigungsschutzverfahren schließlich eine Anerkenntnis-Erklärung ab, worauf die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wurde. Außergerichtliche Einigungsversuche waren zuvor gescheitert.

Damit war die Auseinandersetzung jedoch nicht beendet. Die Beschäftigte begehrte zusätzlich die Zahlung von drei Bruttomonatsgehältern Entschädigung, weil der Arbeitgeber nicht die Rücknahme der Kündigung erklärt habe und auch keine vergleichsweise Einigung zu Stande gekommen sei. Darin liege eine Diskriminierung wegen des Geschlechts, weil das Festhalten an der Kündigung trotz Kenntnis von der Schwangerschaft nur aufgrund des weiblichen Geschlechts der Arbeitnehmerin erfolgt sei.

Entscheidung

Das BAG ist dieser Argumentation nicht gefolgt. Weder die Kündigung selbst noch das Festhalten an ihr können eine Benachteiligung wegen des Geschlechts indizieren, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung keine Kenntnis von der Schwangerschaft hat.

Hinsichtlich der Kündigung scheitert eine Benachteiligung wegen des Geschlechts bereits an der fehlenden Kenntnis der Schwangerschaft. Wenn der Arbeitgeber nicht um die Tatsache der Schwangerschaft weiß, kann eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auch nicht erfolgen. Es fehlt an jedem benachteiligenden Element, da die Kündigung in keiner Weise an die Schwangerschaft – also das geschlechtsspezifische Merkmal – anknüpfen kann.

Beim sog. Festhalten an der Kündigung liegt nach dem BAG gleichfalls keine Diskriminierung vor. Dies folgt daraus, dass rechtstechnisch eine Rücknahme der Kündigung gar nicht möglich ist. Aus dem Umstand, dass eine vergleichsweise Regelung nicht erfolgt ist, lässt sich ebenfalls nicht auf eine Benachteiligung schließen, da die Arbeitnehmerin selbst keine hinreichende Rechtskenntnis über die Notwendigkeit einer einvernehmlichen Regelung zur Herbeiführung der beabsichtigten Rechtsfolge hatte.

Konsequenzen

Die Entscheidung des BAG überzeugt. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts setzt eine mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung an das biologische Geschlecht voraus. Dies kann zwar grundsätzlich durch eine Benachteiligung in Bezug auf eine Schwangerschaft der Fall

sein, weil dies nur das weibliche Geschlecht betreffen kann. Die behauptete Benachteiligung muss jedoch eine Schlechterstellung aufgrund des Diskriminierungsmerkmals beinhalten.

Arbeitnehmerseitig müssen dafür objektive Indizien vorgetragen und bewiesen werden, die auf eine Benachteiligung schließen lassen. Solche objektiven Indizien setzen voraus, dass die Unternehmen zumindest die Kenntnis von den äußeren Umständen haben. Dies war vorliegend unstreitig nicht der Fall. Wenn der Arbeitgeber gar nicht weiß, dass die Mitarbeiterin schwanger ist, kündigt er aus Motiven, die keinen Anhaltspunkt für eine Anknüpfung an die Schwangerschaft – und damit an das Geschlecht – beinhalten. Da es insoweit an jedem schlechterstellenden Element fehlt, kann keine Benachteiligung erkannt werden. Jeder Bezug zum Benachteiligungsmerkmal fehlt.

Nicht entschieden wurde dagegen die Frage, ob die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft einer Beschäftigten im Kündigungszeitpunkt eine Diskriminierung indizieren kann. Dies dürfte jedoch gleichfalls nicht der Fall sein. Der bloße Ausspruch einer Kündigung ohne Bezug zum Geschlecht der Arbeitnehmerin bzw. deren Schwangerschaft indiziert noch keine Benachteiligung nach § 1 AGG. Der Gesetzgeber hat werdende Mütter insoweit durch das MuSchG umfassend geschützt. Anders können die Dinge aber liegen, wenn weitere Umstände zur Kündigung hinzutreten, die auf eine Diskriminierung schließen lassen. Dies könnten etwa weitere Kündigungen oder die Begleitumstände der Kündigung sein. Insoweit müsste die Mitarbeiterin nach § 22 AGG im Rahmen der abgestuften Beweislast entsprechend vortragen.

Die o. g. Ergebnisse sind zudem auf die Fragestellung zum „Festhalten“ an der Kündigung übertragbar. Die Rücknahme einer Kündigung scheidet bereits rechtstechnisch aus. Und eine Pflicht zum Vergleichsabschluss lässt sich aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt konstruieren. Folglich kann in Ermangelung einer solchen Verpflichtung auch keine Benachteiligung durch Unterlassen erfolgen.

Praxistipp

Arbeitgeber dürfen bei ihren Handlungen nicht gegen das Benachteiligungsverbot nach § 1 AGG verstoßen. In der Praxis besteht daher insbesondere bei Stellenbesetzungsverfahren die Gefahr von Entschädigungsansprüchen abgelehnter Bewerber. Doch auch darüber hinaus können Arbeitnehmer Entschädigungen beanspruchen, wenn sie objektive Indizien für eine Benachteiligung beweisen können. Das kann sich auch aus den Begleitumständen einer Kündigung ergeben. Unternehmen dürfen daher gar nicht erst den Anschein erwecken, dass eine Kündigung an Diskriminierungsmerkmale anknüpft. Alle objektiven Merkmale einer Benachteiligungshandlung sind zu vermeiden. Dabei spielt es keine Rolle, ob eine tatsächliche Benachteiligungsabsicht oder nur eine unbeabsichtigte Diskriminierung nach objektiven Indizien anscheinshalber vorliegt. Andernfalls müssen Arbeitgeber die nicht erfolgte Diskriminierung im Prozess nachweisen.

RA und FA für Arbeitsrecht Prof. Dr. Tim Jesgarzewski, FOM Hochschule Bremen