Annahmeverzug bei Hausverbot im Kundenbetrieb

Problempunkt

Der 1966 geborene Kläger ist seit 2008 bei der Beklagten, einem Unternehmen des Gebäudereiniger- Handwerks, als Wagenschieber im Objekt Metro M beschäftigt. Er verdient bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 26 Stunden 1.000 Euro brutto/Monat. Nach dem Arbeitsvertrag arbeitet er ausschließlich in dem Objekt M, eine Versetzung ist ausgeschlossen. Aufgrund einer lautstarken Auseinandersetzung und Beleidigung des Betriebsleiters der Metro M durch den Kläger, erhielt dieser ein Hausverbot mit Androhung einer Anzeige wegen Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) bei Verstoß. Die Beklagte teilte ihm am 5.5.2011 mit, dass er nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen brauche und ihm fristlos gekündigt werde. Am 6.5.2011 trat der Kläger trotz Freistellung die Arbeit an und am 7.5.2011 bot er seine Arbeitskraft tatsächlich an. Gegen die von der Beklagten am 5.5.2011 sowie 11.11.2011 ausgesprochenen Kündigungen erhob er erfolgreich Kündigungsschutzklagen. Er verlangte Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 6.5.2011 bis zum 30.9.2014 i. H. v. ca. 41.000 Euro. Die Beklagte meint, der Kläger habe aufgrund des Hausverbots des Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Entscheidung

Das BAG hat das Urteil des LAG Baden-Württemberg aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen, weil es aufgrund der Feststellungen nicht entscheiden konnte, ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist. Die Beklagte befand sich am 6.5.2011 aufgrund der am Vortag erklärten Freistellung für diesen Tag, im übrigen Streitzeitraum in Folge ihrer unwirksamen Kündigungen im Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung bedurft hätte (vgl. BAG, Urt. v. 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, NZA 2016, S. 688). Zu Unrecht hat die Vorinstanz offengelassen, ob dem Kläger – wie von der Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen – vom Kunden am 6.5.2011 ein Hausverbot erteilt wurde und gemeint, in einem solchen Falle folge ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus der entsprechenden Anwendung des § 615 Satz 3 BGB. Das Hausverbot eines Kunden ist keiner der Fälle, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB zu tragen hat. Die Norm meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (HWK/ Krause, 7. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 11). Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können. Kann ein Arbeitnehmer wegen des Hausverbots eines Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen, beruht dies nicht auf betriebstechnischen Umständen, wie etwa dem Ausfall von Produktionsmitteln oder einem von außen auf den Betrieb einwirkenden Geschehen („höhere Gewalt“), das die Beschäftigung der Belegschaft oder Teile davon unmöglich macht. § 615 Satz 3 BGB kann auch nicht analog angewendet werden, weil es an einer Regelungslücke fehlt. Nimmt der Arbeitgeber, ohne dass ihn betriebstechnische Umstände daran hindern, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht an, bestimmt sich die Rechtsfolge nach § 615 Satz 1 i. V. m. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unvermögens des Mitarbeiters i. S. d. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Vergütungsanspruch entfällt (Abs. 1) oder aufrechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1). Annahmeverzug der Beklagten scheidet aus, wenn der Kunde, bei dem der Kläger eingesetzt war, am 6.5.2011 dem Kläger für das Einsatzobjekt ein durch sein Verhalten veranlasstes Hausverbot erteilt hat. Nach § 297 BGB scheidet Annahmeverzug aus, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt. Kann dagegen der Arbeitgeber den Betroffenen nur deshalb nicht einsetzen, weil er dem Kunden vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer eingeräumt hat, und widersetzt sich der Kunde dem Einsatz, begründet das grundsätzlich kein Unvermögen dieses Beschäftigten, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei einem solchen „Einsatzverbot“ scheidet Annahmeverzug des Arbeitgebers erst aus, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG v. 21.10.2015, a. a. O.).

Danach begründet ein an den Kläger gerichtetes, aus seiner Sphäre resultierendes Hausverbot des Kunden Unvermögen i. S. d. § 297 BGB, weil er rechtlich gehindert ist, an die Arbeitsstelle zu gelangen und die dort geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG 18.9.2008 – 2 AZR 1060/06). Wegen des Arbeitsvertrags war ein Einsatz an einem anderen Ort nicht möglich. Bei Unvermögen behält der Arbeitnehmer den Lohnanspruch nur unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 Satz 1, Alt. 1 BGB. Danach müsste der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung allein oder weit überwiegend verantwortlich sein, sie also i. S. d. §§ 276, 278 BGB allein oder weit überwiegend zu vertreten haben (BAG v. 19.8.2015 – 5 AZR 975/13, AuA 3/16, S. 183), was hier nicht anzunehmen ist.

Konsequenzen

Kann ein Mitarbeiter seine geschuldete Arbeitsleistung beim Kunden wegen eines – selbst verschuldeten – Hausverbots nicht erbringen und der Arbeitgeber ihn nirgendwo anders einsetzen, liegt kein Annahmeverzug vor. Die Entgeltzahlungsverpflichtung entfällt. Wer sich das Arbeiten durch Fehlverhalten (z. B. Beleidigungen, Verstoß gegen Sicherheits- oder Integrity- Bestimmungen) selbst unmöglich macht, kann nicht damit rechnen, weiter Lohn zu erhalten.

Praxistipp

Ein eng gefasstes Direktionsrecht hat Vorteile bei der Sozialauswahl, aber auch beim Annahmeverzug. Bei erweitertem Direktionsrecht muss der Arbeitgeber prüfen, ob es ihm möglich und zumutbar ist, den Arbeitnehmer auf einem anderen zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz einzusetzen, da er sich bei schuldhafter Nichtausübung des Direktionsrechts sonst schadensersatzpflichtig machen kann (vgl. BAG, Urt. v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, S. 1119).

RA Volker Stück, Aschaffenburg