Verdeckte Zeitarbeit führt nicht zu Arbeitsverhältnis

Ist es dem Verleiher nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erlaubt Dritten gewerbsmäßig Arbeitnehmer zu überlassen, kommt kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande, wenn der Einsatz nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet wurde (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung). So entschied das BAG mit Urteil vom 12.7.2016 (9 AZR 352/15).

Eine technische Zeichnerin war bei einem Automobilunternehmen zehn Jahre auf Grundlage von Werkverträgen beschäftigt. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Beschäftigte meint, es handele sich um Scheinwerkverträge, die die Arbeitnehmerüberlassung verdecken sollten. Sie klagte deshalb auf Feststellung, es bestehe zwischen ihr und dem Automobilunternehmen ein Arbeitsverhältnis.
Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab.

Die Revision vor dem BAG war nicht erfolgreich. Maßgeblich ist nicht, ob es sich um einen Werkvertrag handelt, sondern dass die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hatte; das AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nur bei fehlender Erlaubnis des Verleihers. Die entsprechende Vorschrift ist bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung nicht analog anzuwenden. Es fehlt dafür an einer planwidrigen Regelungslücke, d. h. der Gesetzgeber hat es hier nicht übersehen, eine Regelung zu treffen, sondern bewusst für die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses vorgesehen.