Wirkung einer A-1-Entsendebescheinigung

OLG Bamberg, Beschluss vom 9. August 2016 – 3 Ss OWi 494/16

1. Die Bindungswirkung unionsrechtlich erteilter A-1-Entsendebescheinigungen (bzw. früherer E-101-Entsendebescheinigungen) steht der bußgeldrechtlichen Ahndung unerlaubter Arbeitnehmerüberlassungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1
AÜG nicht entgegen.
2. Die Entsendebescheinigung hat nur sozialversicherungsrechtliche Bindungswirkung, nicht aber arbeitsrechtliche, etwa i. S. d. AÜG.
(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Eine polnische Gesellschaft hatte Beschäftigte zur Arbeit für ein Unternehmen nach Deutschland entsandt. Entsprechende A-1-Entsendebescheinigungen lagen vor. Eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis i. S. d. AÜG besaß das polnische Unternehmen aber nicht. Sowohl das deutsche als auch das polnische Unternehmen hatten sich auf das Vorliegen der Entsendebescheinigungen als „Einsatzerlaubnis“ verlassen. Die Ordnungsbehörden verhängten Bußgelder gegen den Geschäftsführer des deutschen Einsatzunternehmens(2.000 Euro) wie auch gegen das polnische Arbeitgeberunternehmen (20.000 Euro). Hiergegen gingen beide vor.
Die erste Instanz sprach sie von dem Vorwurf der Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG frei.

Entscheidung: 

Das OLG Bamberg hielt den Freispruch nicht aufrecht und verwies die Sache an das erstinstanzliche Gericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 26.1.2006 – C-2/05, DVBl 2006, S. 390) wird mit der sog. Entsendebescheinigung mit bindender Wirkung für deutsche Behörden und Gerichte der sozialversicherungsrechtliche Status festgestellt. Dies ist inzwischen auch positivrechtlich in Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 987/2009 normiert. Die inhaltliche Richtigkeit der Bescheinigung unterliegt also keiner Prüfung durch andere Mitgliedstaaten. Diese Bindungswirkung erstreckt sich zusätzlich auf Tatsachen, auf deren Grundlage die Bescheinigung ausgestellt wurde.
Jedoch verfolgt nach dem OLG die Entsendebescheinigung nur den Zweck, die Träger der Mitgliedstaaten, auf deren Gebiet Arbeitnehmer von einem in einen anderen Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber entsandt werden, von der Verpflichtung und der Berechtigung zu entheben, die Frage nach dem anwendbaren Recht der „sozialen Sicherheit“ zu beantworten. Ist der Rechtsschein der A-1-Bescheinigung also nicht beseitigt, können die zuständigen Träger keine Beiträge zur deutschen Sozialversicherung für den Einsatz ausländischer Arbeitnehmer hierzulande einziehen.

Nach Auffassung des OLG Bamberg hat aber diese Bindungswirkung dann keinen Vorrang mehr, wenn es – wie hier – um die Anwendbarkeit der für die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen Bußgeldbestimmungen geht. Liegt also eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG vor, d. h. hat das entsendende Unternehmen, das Verleiher ist, keine entsprechende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, so hilft ihm und vor allem dem Entleiher auch die A-1-Bescheinigung nicht.

Konsequenzen: 

Entsendungen von Mitarbeitern innerhalb der EU-Mitgliedstaaten – wie von Polen in die BRD – nehmen zu, so dass die Entscheidung hohe praktische Bedeutung hat. Die A-1-Entsendebescheinigung hat folgende Wirkungen:

  • Für die Dauer der Tätigkeit in Deutschland gelten zum sozialversicherungsrechtlichen Status weiterhin die Rechtsvorschriften des Herkunftslandes. Über die dann anzuwendenden Rechtsvorschriften des Herkunftslandes stellt der dort zuständige Sozialversicherungsträger auf Antrag die sog. A-1- Entsendebescheinigung aus.
  • Diese hat aber – über das Sozialversicherungsrecht hinaus – keine arbeitsrechtliche Bindungswirkung. Insbesondere schließt sie nicht aus, eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bußgeldrechtlich zu ahnden (vgl. Wilde, NZS 2016, S. 48; Zimmermann, AuA 9/10, S. 514).
Praxistipp: 

Trotz Vorliegens einer A-1-Bescheinigung könnte aufgrund der Fiktion des § 10 AÜG bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein Arbeitsverhältnis des ausländischen Leiharbeitnehmers mit dem deutschen Entleiher entstehen (a. A.: Thuengerthal/Geißler, AuA 2/14, S. 84; Wilde, a. a. O.). Auch wegen der Bußgeldandrohung bis zu 30.000 Euro sollten deutsche Unternehmen, die Arbeitskräfte aus dem europäischen Ausland einsetzen, sich also nicht allein auf eine vorgelegte A-1-Bescheinigung verlassen, sondern vom ausländischen Auftragnehmer/Verleiher die Vorlage einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 AÜG verlangen – und zwar vor dem tatsächlichen Einsatz.

RA Volker Stück, Aschaffenburg

Arbeit und Arbeitsrecht 11/16

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