Kündigung wegen genesungswidrigen Verhaltens

Problempunkt

Die Klägerin ist seit 1979 bei der Beklagten als Lagerarbeiterin beschäftigt und Mitglied des Betriebsrates. Ihre Tätigkeit ist mit einem ständigen Heben und Bücken verbunden. Wegen eines Rückenleidens ist sie mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50% als Schwerbehinderte eingestuft. Vom 9.12.2003 bis zum 17.12.2003 war die Klägerin wegen Rückenbeschwerden krankgeschrieben. Am 12.12.2003 fand bei Temperaturen um den Gefrierpunkt ein Fußballspiel in der zweiten Bundesliga statt, bei dem die Klägerin ca. 5 Stunden als Ordnerin in stehender/gehender Haltung tätig war. Die Ordner mussten dafür sorgen, dass die Zuschauer die Treppenaufgänge nicht blockieren und die Fluchtwege frei bleiben. Sie erhielten für ihre Tätigkeit eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 20 Euro und brauchten keinen Eintritt zu zahlen. Für den Zeitraum vom 18.12.2003 - 23.12.2003 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeit bescheinigt. Als die Beklagte von der Ordner-Tätigkeit der Klägerin erfuhr, kündigte sie nach Zustimmung des Betriebsrates und des Integrationsamtes das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist. Dies begründete sie damit, dass sich die Klägerin genesungswidrig verhalten habe. Wenn ihr das lange Stehen im Stadion problemlos möglich gewesen sei, hätte sie auch die bei der Beklagten zu erledigenden Arbeiten ausführen können. Mit ihrer vor dem Arbeitsgericht erfolgreichen Kündigungsschutzklage machte die Klägerin geltend, dass sie sich nicht genesungswidrig verhalten habe. Ihr Arzt habe ihr weder Bettruhe noch einen ausschließlichen Aufenthalt zu Hause verordnet. Die Tätigkeit als Ordnerin habe nicht zu einer Verzögerung des Heilungsprozesses geführt.

Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass die Kündigungen unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben. Es fehlte an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB). Den Nachweis, dass die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht und sich Entgeltfortzahlung erschlichen hat, ohne tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen zu sein, habe die Beklagte nicht erbracht. Ein genesungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers könne zwar grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Der Mitarbeiter sei grundsätzlich verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird und habe aufgrund der Treuepflicht alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Regelmäßig müsse aber vorher eine Abmahnung ausgesprochen werden. Etwas anderes gelte nur in besonders schwerwiegenden Fällen, etwa bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass Beschäftigte sich während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht unbedingt im Bett oder in ihrer Wohnung aufhalten müssen. Daher sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das konkret beanstandete Verhalten genesungswidrig ist. Dies hänge maßgeblich von der Art und der Schwere der jeweiligen Erkrankung ab. Nach diesen Grundsätzen seien die streitigen Kündigungen nicht gerechtfertigt. Die Arbeitnehmerin habe ihre Genesung durch die Ordnertätigkeit nicht in schwerwiegender Weise gefährdet. Das gelte umso mehr, als dass der Arzt ihr keine besonderen Verhaltensweisen empfohlen hat. Die Klägerin habe keine Bettruhe einhalten müssen und sei nicht verpflichtet gewesen, in ihrer Wohnung zu bleiben. Die Ordnertätigkeit sei auch nicht mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit vergleichbar, da der Lagerarbeiterin nicht das Stehen, sondern das mit ihrer Tätigkeit verbundene Heben und Bücken wegen ihrer Rückenbeschwerden nicht möglich war. Für die hilfsweise Kündigung aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist gelte kein geminderter Maßstab. Auch wenn die Klägerin in einer Anhörung die Frage, ob sie als Ordnerin gearbeitet habe, verneint hätte - dies blieb im Verfahren streitig -, begründe dies keine außerordentliche Kündigung, da sie die Ordnertätigkeit nicht als Arbeit und die Aufwandsentschädigung nicht als Arbeitsentgelt angesehen habe und unzutreffende Äußerungen, die der Mitarbeiter zu seiner Verteidigung vorbringe, selbst bei Verletzung des Gebotes der Sachlichkeit grundsätzlich noch nicht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Konsequenzen

In Anbetracht der hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung stellt, verspricht eine Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung nur Aussicht auf Erfolg, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit einer Tätigkeit nachgeht, die von Belastung und Umfang seiner arbeitsvertraglich geschuldeten nahe kommt. Rechtsempfinden und Rechtsprechung klaffen hier auseinander, wie die Zustimmung des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung zur Kündigung zeigen.

Praxistipp

Der Arbeitgeber sollte in derartigen Fällen versuchen, über den Arzt und den medizinischen Dienst der Krankenkassen, an weitere Informationen zu gelangen, den Arbeitnehmer anhören und die Entgeltfortzahlung sofort einstellen. Eine Kündigung sollte stets zumindest auch als Verdachtskündigung dem Betriebsrat mitgeteilt werden.

RA Volker Stück, Stuttgart