Fremdvergabe einer Dienstleistung: Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag?

BAG, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 1 ABR 59/14

Ein „echter“ Dienstvertrag zur Erbringung von Dienstleistungen durch ein externes Unternehmen muss Vorgaben für die Durchführung der Dienstleistungen enthalten. Fehlen diese, handelt es sich bei den tätigkeits- und ablaufbezogenen Weisungen, die Arbeitnehmer des Auftraggebers dem Fremdpersonal während gemeinsamer Leistungserbringung erteilen, um solche arbeitsvertraglicher Art. Das hat zur Folge, dass dem Betriebsrat des Auftraggebers ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG zusteht.
(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Die Arbeitgeberin betreibt ein Landeskrankenhaus für forensische Psychiatrie mit einer Außenstelle. Für diese ist der antragstellende Betriebsrat gewählt. Dort sind mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. In der Außenstelle sind schuldunfähige oder vermindert schuldfähige Straftäter untergebracht, die für die Allgemeinheit gefährlich sind (§ 63 StGB). Die im Pflegebereich beschäftigten Mitarbeiter sind nach dem Maßregelvollzugsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (MVollzG LSA) als Verwaltungsvollzugsbeamte bestellt. Im Bedarfsfall sind sie befugt, gegenüber den Patienten nach § 19 Abs. 3 MVollzG LSA unmittelbaren Zwang anzuwenden und besondere Sicherungsmaßnahmen nach § 20 des Gesetzes durchzuführen. Die Arbeitgeberin beauftragte im Sommer 2012 die V GmbH (VSU) mit der Durchführung von Bewachungen für die Außenstelle. In dem zugrunde liegenden „Vertrag über Wachschutzleistungen“ heißt es u. a.:

„Die Bewachungsleistungen haben die vorbeugende Verhinderung von Entweichungen der im geschlossenen Bereich untergebrachten Personen des Maßregelvollzugs sowie die Einhaltung der Sicherheit und Ordnung im Maßregelvollzug zum Ziel. Dazu gehören u. a.:

  • Bewachung und Sicherung des Außenbereichs sowie die Mitarbeit bei entweichungsverhindernden Maßnahmen
  • Unterstützung des Personals des Maßregelvollzugs in besonderen Situationen und bei der Einleitung von Sofortmaßnahmen nach besonderen Vorkommnissen wie Geiselnahme, Brand etc.“

Bei der Arbeitgeberin besteht eine Verfahrensanweisung zur Sicherung der Patienten bei sog. Außenterminen zur Krankenbehandlung. Diese bedürfen einer vorherigen ärztlichen Anordnung, bei der auch die Anzahl der erforderlichen Begleitpersonen festzulegen ist. In etwa 50–60 % der Fälle, in denen für eine Behandlung in einem externen Krankenhaus eine „Zwei-zu-eins-Bewachung“ angeordnet wird, erfolgt die Begleitung durch einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und einen Arbeitnehmer der VSU, dem der Mitarbeiter der Arbeitgeberin Weisungen erteilen kann. Der Betriebsrat hat geltend gemacht, ihm stehe bei dem Einsatz von Arbeitnehmern der VSU ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zu. Es handele sich um eine Einstellung.

Entscheidung: 

Eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert. Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung wenigstens teilweise ausüben.

Entgegen der Annahme des LAG kommt es dafür, ob die Arbeitnehmer der VSU während der externen „Zwei-zu-eins-Bewachung“ in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert sind, nicht darauf an, wie häufig ein derartiger Einsatz erfolgt und wie lange er dauert. Zudem hat das LAG übersehen, dass eine Eingliederung auch vorliegen kann, wenn der Beschäftigte des anderen Vertragsarbeitgebers Leistungen außerhalb des Betriebsgeländes erbringt. Darüber hinaus steht die Befugnis der bei der Arbeitgeberin beschäftigten Mitarbeiter, im Bedarfsfall unmittelbare Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen gegenüber den Patienten anzuwenden, nicht der Annahme entgegen, die Arbeitgeberin nehme gegenüber den in der externen Krankenhausbewachung eingesetzten Arbeitnehmern der VSU für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrechte wahr.

Die in der externen Krankenhausbewachung eingesetzten Arbeitnehmer üben eine Tätigkeit aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist. Die äußeren Rahmenbedingungen der zu erbringenden Tätigkeit werden – soweit sie sich nicht ohnehin aus Sachzwängen ergeben – allein von der Arbeitgeberin vorgegeben. Sie legt fest, für welche konkreten Tage und für welche Schichten der Einsatz von Mitarbeitern der VSU erfolgen soll. Mitarbeiter der Arbeitgeberin können dem jeweils eingesetzten Arbeitnehmer der VSU während der „Zwei-zu-eins-Bewachung“ Anweisungen erteilen. Hierbei handelt es sich um arbeitsvertragliche Weisungen. Die Arbeitgeberin hat für die Erteilung dienstvertragsbezogener Weisungen im Vertrag mit der VSU ausdrücklich eine bestimmte Verfahrensweise festgelegt. Danach kann ein von der Arbeitgeberin autorisierter Verwaltungsleiter oder ein von diesem zu benennender Sicherheitsbeauftragter dem jeweils schichtführenden Wachmann Anweisungen erteilen, die dieser entgegenzunehmen und umzusetzen hat. Alle bei besonderen Ereignissen erforderlichen Maßnahmen und Handlungen werden nach Nr. 5.2 des Handbuchs durch diesen Sicherheitsmitarbeiter der VSU eingeleitet; er ist gegenüber den in der Außenstelle eingesetzten Mitarbeitern der VSU weisungsberechtigt. Dieses für dienstvertragsbezogene Anordnungen vertraglich vereinbarte Verfahren wird im Rahmen der externen Krankenhausbewachung aber nicht durchgeführt. Vielmehr sind diejenigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin, die gemeinsam mit den Mitarbeitern der VSU in der externen Krankenhausbewachung tätig sind, diesen gegenüber unmittelbar weisungsbefugt. Daher handelt es sich nicht mehr um dienstvertragsbezogene Weisungen.

Darüber hinaus enthält der zwischen der Arbeitgeberin und der VSU geschlossene Vertrag keine Vorgaben für die Durchführung der Überwachung eines Patienten im Fall eines externen Krankenhausaufenthalts, die überhaupt durch dienstvertragsbezogene Weisungen konkretisiert werden könnten. Der Vertrag bestimmt lediglich, dass die Bewachungsleistungen der VSU auch die Überwachung der Aktivitäten von Maßregelungsvollzugspatienten „außerhalb des Gebäudes“ sowie die Unterstützung des Personals des Maßregelungsvollzugs „in besonderen Situationen“ umfassen. Eine weitergehende Konkretisierung der bei der externen Krankenhausbewachung von der VSU zu erbringenden Dienstleistung haben die Vertragsparteien nicht getroffen.

Soweit der Vertrag vorsieht, welche Maßnahmen die Arbeitnehmer der VSU bei Zwischenfällen selbstständig einzuleiten haben, betrifft diese Regelung ersichtlich nur den Fluchtversuch von Patienten aus der Außenstelle und nicht während eines externen Krankenhausaufenthalts. Mangelt es aber an vertraglichen Vorgaben für die Durchführung der externen Krankenhausbewachung und damit der Leistungserbringung durch die VSU, handelt es sich bei den Weisungen, die die Mitarbeiter des Auftraggebers dem Fremdpersonal während einer gemeinsamen Leistungserbringung erteilen, um solche arbeitsvertraglicher Art.

Konsequenzen: 

Der Beschluss lässt an Arbeitnehmerüberlassung denken. Offenbar hat das AÜG aber im Verfahren keine Rolle gespielt. Dem Betriebsrat ist das Mitbestimmungsrecht bei „Einstellung“ der VSU-Leute antragsgemäß bestätigt worden. Damit hat er sein Verfahrensziel erreicht. Solange sich an der Vertragspraxis nichts ändert, bleibt es bei der Mitbestimmung. Offen bleibt die Frage, ob externe Krankenhausbewachung wesentlich anders praktiziert werden kann, d. h., ob und inwieweit sie sich überhaupt zur Fremdvergabe eignet.

Praxistipp: 

Es sollte in betroffenen Kreisen allgemeinbekannt sein, dass bei Abweichungen der Vertragspraxis vom Vertragsinhalt in einschlägigen Fällen erstere den Ausschlag gibt. Also ist dann dringend zu empfehlen, den zugrunde liegenden Dienstvertrag so zu vollziehen, wie es der Vereinbarung entspricht.

Dr. Wolf Hunold, Unternehmensberater, Neuss

Arbeit und Arbeitsrecht 11/17

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