Freistellung und Sozialversicherung

Problempunkt

Der Mitarbeiter war seit 1980 bei dem Arbeitgeber versicherungspflichtig beschäftigt. Vor dem Arbeitsgericht kam es am 8.9.2004 zu einem Vergleich. Darin hoben die Parteien das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 30.6.2005 auf. Der Arbeitgeber stellte den Arbeitnehmer ab sofort unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei.

Entsprechend der im Vergleich übernommenen Verpflichtung, die arbeitsvertragliche Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu zahlen, überwies der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt auch für den Zeitraum vom 11.9.2004 bis zum 30.6.2005, in dem der Mitarbeiter keine Arbeit leistete.

Mit Bescheid vom 19.10.2004 stellte die beklagte Krankenkasse fest, dass die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung wegen der unwiderruflichen Freistellung zum 10.9.2004 geendet und ab da keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung mehr bestanden habe. Hiergegen legte der Arbeitnehmer Widerspruch ein und klagte nach dessen Zurückweisung. Vor dem Sozialgericht verlor er, vor dem Landessozialgericht (LSG) hatte er hingegen Erfolg.

Entscheidung

Das Bundessozialgericht (BSG) schloss sich der Auffassung des LSG an. Es stellte fest, dass Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Renten- und in der Arbeitslosenversicherung auch in der Zeit der vereinbarten unwiderruflichen Freistellung vom 11.9.2004 bis zum 30.6.2005 bestand.

Die Versicherungspflichttatbestände setzen eine „Beschäftigung“ voraus. Darunter ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, zu verstehen. Entscheidend ist für die Frage, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, dass ein Arbeitsverhältnis „vollzogen“ wird. Dies ist nicht nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung gegeben, sondern auch, wenn der Arbeitgeber (bloß) die reguläre Vergütung fortzahlt. Das Erbringen einer tatsächlichen Arbeitsleistung ist für die Annahme eines „Vollzugs“ zwar stets hinreichend, keinesfalls aber immer notwendig, wie zahlreiche Bestimmungen zeigen (§§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 1, 1. HS., 615, 616 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, §§ 1, 11 Bundesurlaubsgesetz; § 7 Abs. 1a SGB IV; Freistellung für Bildungsmaßnahmen). In diesen Fällen, z. B. Arbeitsunfähigkeit, Urlaub, Annahmeverzug oder bei Inanspruchnahme von Wertguthaben, ist es nicht fraglich, ob bzw. dass das Beschäftigungsverhältnis fortbesteht.

Die Bewertung vollzieht sich damit wesentlich nach dem Bestand des Rechtsverhältnisses, im Arbeitsrecht also des Arbeitsverhältnisses (BSG, Urt. v. 28.9.1993 - 11 RAr 69/92, BSGE 73, S. 126). Maßgeblich ist daher für das Ende der Beschäftigung nicht bereits, ob der Mitarbeiter die tatsächliche Arbeitsleistung eingestellt hat. Vielmehr müssen zusätzlich das arbeitsvertragliche Band und sonstige Umstände, die i. S. d. sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung den Vollzug des Arbeitsverhältnisses begründen, entfallen. Zudem darf nicht die Gefahr bestehen, dass der Mitarbeiter die Sozialversicherung missbraucht oder sich gar Sozialversicherungsschutz „erschleicht“.

Konsequenzen

Die Entscheidung schafft Klarheit in einer wichtigen, strittigen Frage: Die Spitzenverbände der Sozialversicherung hatten in ihrem Besprechungsergebnis vom 5./6.7.2005 überraschend festgestellt, dass bei einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis nicht mehr fortbesteht, sondern mit dem letzten Arbeitstag vor der Freistellung endet. Diese Auffassung hat in der Praxis zu großer Unsicherheit geführt und wurde kritisiert (vgl. Stück, AuA 12/05, S. 704, 709; Bauer/Krieger, DB 2005, S. 2242). Dem ist das BSG nun klar entgegengetreten: Zahlt der Arbeitgeber das Entgelt fort und stellt er den Mitarbeiter einvernehmlich von der Arbeitsleistung frei, besteht eine Beschäftigung i. S. d. Deckungsverhältnisses der Sozialversicherung bis zum Ende der arbeitsvertraglichen Beziehungen fort. Auch wenn er in einem Altersteilzeitvertrag im Blockmodell den Arbeitnehmer bereits während der Arbeitsphase von der Arbeitspflicht entbindet, geht das BSG (Urt. v. 24.9.2008 – B 12 KR 27/07 R) durchgehend von einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis aus:

> Dies folgt für die „reguläre“ (zweite) Freistellungsphase aus § 7 Abs. 1a SGB IV – und zwar unabhängig davon, ob der Beschäftigte in der ersten Hälfte des Altersteilzeitmodells tatsächlich gearbeitet hat.

> Für die erste Hälfte, in der er im Blockmodell üblicherweise in Vollzeitbeschäftigung für die sog. Ruhephase „vorarbeitet“, entschied das BSG, dass ein Vollzug des Arbeitsverhältnisses aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht auch ohne tatsächlich Arbeitsleistung möglich ist.

Praxistipp

Einigen sich die Parteien einvernehmlich darauf, dass der Mitarbeiter von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freigestellt ist, kann dies nicht dazu führen, dass die Sozialversicherungspflicht entfällt. Es ist nicht mehr notwendig, auf risikoreichere Alternativen (widerrufliche oder einseitige) Freistellung auszuweichen, um sozialversicherungsrechtliche Nachteile zu vermeiden.

RA Volker Stück, Aschaffenburg