CGZP nicht tariffähig

BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10

1. Eine Spitzenorganisation erhält ihre Tariffähigkeit nicht originär aus § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 TVG. Diese leitet sich ausschließlich von ihren Mitgliedern ab. Arbeitnehmerkoalitionen, die sich zu einer Spitzenorganisation nach § 2 Abs. 2 und 3 TVG zusammenschließen, müssen daher selbst tariffähig sein.

2. Die Gewerkschaften müssen der Spitzenorganisation zudem ihre volle Tariffähigkeit vermitteln. Es genügt nicht, dass sie ihr nur einen Teil übertragen.

3. Die tarifrechtlichen Anforderungen an eine Spitzenorganisation i. S. d. § 2 Abs. 3 TVG sind nicht erfüllt, wenn ihre satzungsmäßige Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen über die Organisationsbereiche ihrer Mitgliedsgewerkschaften hinausgeht.

(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

2003 nahm der Gesetzgeber den Grundsatz des "Equal Pay/Equal Treatment" in § 9 Nr. 2 AÜG auf: Leiharbeitnehmer haben gegen den Verleiher für die Zeit der Überlassung Anspruch auf die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts. Abweichende Vereinbarungen sind grundsätzlich unwirksam. Von "Equal Pay/Equal Treatment" darf zum Nachteil des Leiharbeitnehmers nur durch Tarifvertrag abgewichen werden. Das kann geschehen durch beiderseitige Tarifbindung oder - so die Praxis - durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag für die Zeitarbeit im Arbeitsvertrag. Erforderlich ist in beiden Fällen ein wirksamer Tarifvertrag. Das setzt voraus, dass die tarifschließende Arbeitnehmerkoalition tariffähig ist. Ob dies auf die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) zutrifft, war stark umstritten. Das Arbeitsgericht Berlin und das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09, AuA 8/10, S. 489) hatten der CGZP in einem von ver.di angestrengten Beschlussverfahren die Tariffähigkeit abgesprochen.

Entscheidung: 

Das BAG wies die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der CGZP und der beteiligten Arbeitgeberverbände zurück. Die CGZP ist weder eine Gewerkschaft noch eine Spitzenorganisation i. S. d. TVG. Eine Gewerkschaft ist sie schon deshalb nicht, weil sie nach ihrer Satzung keine Arbeitnehmer organisiert: Nur die im Christlichen Gewerkschaftsbund zusammengeschlossenen Arbeitnehmerkoalitionen können beitreten.

Die CGZP erfüllt auch nicht die Voraussetzungen einer Spitzenorganisation gemäß § 2 Abs. 3 TVG. Hierzu ist erforderlich, dass die Mitgliedsgewerkschaften ihr ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln. Das ist aber nach den entsprechenden Satzungsbestimmungen nicht der Fall: Die Zuständigkeit der CGZP beschränkt sich auf Tarifverträge in der Leiharbeit. Dagegen erstreckt sich die Zuständigkeit der Mitgliedsgewerkschaften u. a. auf die Metall- und Elektroindustrie sowie auf kaufmännische und verwaltende Berufe.

 

Schließlich müssen sich die Organisationsbereiche der Spitzenorganisation und ihrer Mitglieder decken. Auch das ist bei der CGZP nicht der Fall. Die Organisationsbereiche der Mitgliedsgewerkschaften erfassen weder für sich allein noch bei einer Gesamtschau sämtliche Arbeitsverhältnisse im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung.

Damit fehlt es schon an den tarifrechtlichen Voraussetzungen einer Spitzenorganisation. Das BAG brauchte daher weder über die Tariffähigkeit der Mitgliedsgewerkschaften noch über die soziale Mächtigkeit der CGZP zu entscheiden.

Konsequenzen: 

Nach eigenen Angaben prüft die CGZP die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung. Für die Praxis steht aber vorerst fest: Die CGZP ist keine Spitzenorganisation i. S. d. § 2 Abs. 3 TVG. Sie kann daher keine Tarifverträge für ihre Mitgliedsgewerkschaften schließen. Eine Abweichung vom „Equal Pay/Equal Treatment“-Grundsatz durch CGZP-Tarifverträge ist damit nicht möglich.

 

Das BAG betonte in der Entscheidung, dass es über die Tariffähigkeit der CGZP im Entscheidungszeitpunkt zu befinden hatte, nicht darüber, ob sie in der Vergangenheit einmal tariffähig war. Das war nicht Streitgegenstand.

 

Die Begründung lässt aber keinen Zweifel daran, dass die CGZP auch in der Vergangenheit die tarifrechtlichen Voraussetzungen einer Spitzenorganisation nicht erfüllte und ihre Tarifverträge daher unwirksam sind. Das entspricht auch der Überzeugung der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung. In Verfahren über Vergütungsansprüche von Leiharbeitnehmern gegenüber Verleihern für die Vergangenheit werden die Arbeitsgerichte entsprechend urteilen. Es ist auch kaum damit zu rechnen, dass die Arbeitsgerichte Vertrauensschutz gewähren werden: Zum einen diskutiert die Fachwelt die Tariffähigkeit der CGZP seit 2004. Zum anderen ist allein der gute Glaube an die Tariffähigkeit nicht geschützt.

 

Damit gilt für Überlassungszeiten der Grundsatz „Equal Pay/Equal Treatment“: Leiharbeitnehmer haben gegen den Verleiher rückwirkend bis zur Grenze der Verjährung Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen der beim Entleiher üblichen Vergütung und der Vergütung, die sie nach dem CGZP-Tarifvertrag erhalten haben, § 10 Abs. 4 AÜG. Hier wird sich die Frage stellen, wann die Leiharbeitnehmer Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände hatten, die den Beginn der Verjährung auslösen, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Offen ist auch, ob sich der Verleiher auf arbeitsvertragliche Ausschlussfristen berufen kann oder auf solche, die beim Entleiher gelten (so LAG München, Urt. v. 12.11.2009 – 3 Sa 579/09). Über Letzteres hat das BAG am 23.3.2011 (5 AZR 7/10) entschieden. Danach muss der Leiharbeitnehmer die im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen nicht einhalten. Sie gehören bei unionsrechtskonformer Auslegung des Gesetzes nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die der Verleiher den Leiharbeitnehmern „gewähren“ muss.

 

Die Vergütungsdifferenz unterliegt der Lohnsteuer und der Sozialversicherung. Während die Lohnsteuer erst mit Zahlung der Vergütungsdifferenz anfällt (Zuflussprinzip), entsteht die Beitragspflicht in der Sozialversicherung kraft Gesetzes, § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV: Sie ist unabhängig davon, ob der Leiharbeitnehmer die Vergütungsdifferenz überhaupt einfordert und/oder der Verleiher zahlt (Entstehungsprinzip).

 

Ansprüche auf Beiträge zur Sozialversicherung verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind, § 25 Abs. 1 SGB IV. Für die vom Verleiher geschuldeten Beiträge, nicht für die Vergütungsdifferenz selbst, haftet der Entleiher für die Dauer der Einsatzzeit verschuldensunabhängig wie ein selbstschuldnerischer Bürge, § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV. Das wird vor allem relevant, wenn der Verleiher nicht mehr zahlungsfähig ist, was infolge hoher Nachforderungen – laut Pressestimmen mehrere hundert Millionen Euro – bei einer Vielzahl von Verleihunternehmen nun der Fall sein kann. Voraussetzung für den Haftungsanspruch ist die Insolvenz des Verleihers aber nicht. Das bedeutet:

 

> Der Entleiher hat für den Zeitraum der Überlassung für die Sozialversicherungsbeiträge einzustehen.

 

> Die Einrede der Vorausklage steht ihm nicht zu, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Der Entleiher kann also nicht verlangen, dass die Sozialversicherung zunächst gegen den Verleiher vorgeht.

 

> Der Entleiher kann die Zahlung allerdings so lange verweigern, wie die Einzugsstelle den Verleiher nicht gemahnt hat oder die Mahnfrist noch nicht abgelaufen ist, § 28e Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verleihers bedarf es aber keiner Mahnung mehr (BSG, Urt. v. 7.3.2007 – B 12 KR 11/06 R).

Praxistipp: 

Verleiher sollten bei der Anmeldung von Ansprüchen durch Leiharbeitnehmer und – auch wegen bereits angekündigter Betriebsprüfungen praktisch relevanter – Sozialversicherungsträger zunächst prüfen, ob die Arbeitsverträge für den fraglichen Vergütungszeitraum (einzig) auf CGZP-Tarifverträge Bezug nehmen. In jüngerer Vergangenheit waren die CGZP-Mitgliedsgewerkschaften nämlich dazu übergegangen, Tarifverträge auch selbst zu schließen. Dann käme es auf den genauen Wortlaut der Verweisung und die Wirksamkeit des jeweils in Bezug genommenen Tarifvertrags an – und damit auf die Tariffähigkeit der jeweils beteiligten Gewerkschaft, über die das BAG ausdrücklich nicht entschieden hat. Die Tariffähigkeit der CGM etwa hat das BAG 2006 festgestellt. Viele Verleiher hatten sich schon nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg auf das Risiko eingestellt: Sie haben Zusatzvereinbarungen mit den Arbeitnehmern geschlossen, die (wirksame) Ausschlussfristen vorsehen und auf die Tarifverträge mit den einzelnen Mitgliedsgewerkschaften der CGZP verweisen. Entleiher, die von den Einzugsstellen für die Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen werden, sollten zunächst anhand der Leiharbeitsverträge prüfen, ob diese überhaupt auf die unwirksamen CGZP-Tarifverträge Bezug nehmen. Hier wird eine entsprechende Vorlagepflicht des Verleihers aus dem Überlassungsverhältnis anzunehmen sein. Gegenüber der Einzugsstelle und vor den Sozialgerichten lässt sich einwenden, dass die Einzugsstelle Aufklärungs- und Beratungspflichten treffen (§§ 13 f. SGB I), die sie möglicherweise in der Vergangenheit im Hinblick auf die drohende Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge gegenüber den Unternehmen nicht ordnungsgemäß erfüllt hat: Obwohl der Fachwelt die Gefahr der Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge seit Langem bekannt war, gab es hierzu kaum offizielle Äußerungen der Sozialversicherungsträger oder der Einzugsstellen. Geraten Unternehmen in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten, sollten sie einen Antrag auf Stundung bei den zuständigen Krankenkassen als Einzugsstellen erwägen. Die Vollziehung von Beitragsbescheiden, die angefochten werden, kann in Härtefällen auf Antrag ganz oder teilweise ausgesetzt werden.

RA Dr. André Zimmermann, Hogan Lovells International LLP, Frankfurt am Main

Arbeit und Arbeitsrecht 4/2011

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